H1B抽签改革，究竟是喜是忧？

31Dec
2018

H1B抽签改革，究竟是喜是忧？

2018年12月3日，国土安全部（DHS）公布了一份关于H1B抽签制度改革的草案，目前在收集公众评议阶段，截止时间是2019年1月2日。

这份关于H1B的抽签改革方案，国土安全部雄心勃勃地想在2019年的H1B申请季就投入使用。距离政府收集公众评议的截止时间还剩最后两天了，对于还在观望中的各位读者，宋和孟律师事务所在此和大家分享本所律师向政府提交的评议原文供参考（DHS’s Proposed Registration Requirement for H-1B Petitions and Its Potential Adverse Impact on U.S. Employers and Prospective H-1B Employees），希望大家也可以向政府提出自己的意见，尤其是指出在该草案中被忽视的改革对于整体处理时间的影响。

孟小洁律师同时也在此就大家最关切的几点，分享一下意见：

• 这份草案在2019年被使用的可能性多大？
• 这份草案如果实施，会使得更多的人申请从而影响抽中概率吗？
• 这份草案实施的话，到底对申请H1B的员工和公司而言，是利大于弊，还是弊大于利呢？

H1B抽签新规两大亮点：电子登记 + 抽签顺序变化

关于新规的内容，想必大家已经从新闻中了解了大概。不过，对于明年参与抽签的申请人而言，毕竟是第一次经历，孟小洁律师在此就新规草案的两大重点内容在此做一个简要梳理：

首先，改变政府实行抽签和申请文件递交的先后顺序。在现行的抽签制度下，所有受年度名额限制的的H1B，申请最早的递交日期是4月1日。鉴于最近几年名额已开放就用完的情况，也就意味着，申请的窗口期实际就是4月的前五个工作日。目前的抽签方式是，在H1B申请文件递交以后，政府在其中抽取当年的配额来审理。所以可以看到，目前的顺序是：递交材料 →（收件数量若超过名额）抽签 → 政府审理。从抽签到政府审理这个环节，理论上是可以无缝衔接的。

但是目前的规定有一个弊端，也是这次草案出台的原因，那就是很多最后抽签环节未抽上的案件也都在最初把完整材料递交到移民局，而移民局则需要在抽签结果出炉后负责一一退还，每年在这个步骤上归档、寄送消耗了很多精力。

于是，政府在新规草案中就想到了这样一个办法，何不把做事的顺序调换一下，出台一个电子注册系统，让所有想要参与H1B申请的申请人在上面注册，政府通过在电子平台上进行抽签，通知那些被抽上的申请人在规定时间递交材料，这样大家都可以省去来回寄送文件的精力。所以，新规草案的建议顺序是：注册抽签 →（抽上者）递交材料 → 政府审理。

虽然看起来是一个小改动，但是抽签和政府审理之间相隔的这个“递交材料”环节，却将会极大地影响整个流程的时间。孟小洁律师会在下文详细分析改动对时间进度的影响。而这个影响，对大部分的申请人是非常不利的。

其次，新规草案中的另一个建议是，改变普通名额和美国研究生名额的抽签先后顺序。在目前的现有规定下，抽签的顺序是，先在具有研究生抽签资格的申请人中，抽取2万个人，把剩余的研究生资格申请人和所有的其他人一起在65000的名额中抽签。新规草案则表示，将把这个先后顺序进行调换，先对所有人一视同仁地在65000个名额中抽签，没有抽上的研究生资格申请人，则放在第二轮的2万个名额中抽签。可以看到，对于美国研究生资格的申请人而言，这个小小的顺序调换，意味着更高的中签率。

目前公众对于这个草案的意见整体持正面态度，毕竟硕士中签率提高，以及申请成本降低，对于大部分申请的雇主和雇员而言都是好事。但是，孟小洁律师想在此指出的是，虽然从表面上来看，该新规草案有积极的一面，但是在不先解决目前H1B审理时间过长这个关键问题，贸然推出此新规的话，将对H1B雇主和雇员都会造成严重负面影响。

H1B抽签新规大问题之一：整体进度延后至少2-4个月

让我们来细细看一下，新规草案中，关于递件环节是怎么规定的。由于H1B在该年度最早的递件时间是4月的第一个工作日，所以新规草案表示，会在这之前完成抽签，并从4月1日起，开放给申请人不少于60天的时间递交材料给移民局。

比较递交材料的窗口期，可以发现，在目前规定下，如果名额爆满，所有材料会在4月的前五个工作日完成递件，在2019年那就是4月5日及以前。随后，移民局审阅工作可以在4月中抽签完成后就开始进行了。但是，在新规草案下，递交材料的时间变成了5月31日前。递交材料的截止时间延后了将近2个月。

那有申请人可能想，截止时间是5月31日，但是可以尽早完成尽早递交嘛。确实是的。不过需要注意的是，有一些无法省略的步骤是需要时间的，比如向劳工部递交LCA的申请等待审批。

即使有人可以以极快的速度完成材料准备，但是，移民局的新规草案又说了，这个60天的窗口期对不同的人是不同的，也就是说，有的人是4月1日到5月31日，有的人可能是5月1日到6月30日。所以，虽然申请人的个人准备速度可以很快，但是，到底什么时候能够递交，还要看移民局给的日期是什么。

不仅60天的窗口期开始时间不定，移民局还说了，由于电子注册无成本，所以有一种可能就是有雇主注册登记并抽上了，但是后来不递交材料了，这样，为了避免名额浪费，移民局会从没有抽上的人中间，选择一些“待定”的申请人，通知他们递交材料。对于这些“待定”的申请人，最早得到通知，那也得是首批的窗口期结束以后了。于是这些申请人的申请窗口期就是6月1日到7月31日。这还是第一批得到通知的“待定区”申请人。

于是，大家可以看到，原本在4月5日就完成的递件，在新规草案下面，一不小心就可以拖到7月31日，还不是最后一批，这对申请进度的影响实在是太大了。

除了上述60天递件窗口期，和多个递件窗口期的影响，还有一件雪上加霜的事情，那就是移民局停止H1B的加急审理。移民局今年3月公布说，受名额限制的H1B暂停加急处理，持续到2018年9月10日，详情参见宋和孟律师事务所早先文章《移民局再次暂停H1B加急，影响有哪些？》。可是，在今年9月份，移民局表示不恢复H1B的加急处理，并且进一步暂停加急处理到2019年的2月19日。

于是根据宋和孟律师事务所的观察和大量申请人的问询，我们可以看到，2018年的H1B审理进度创下了史上最慢记录。虽然部分案件在5、6月份就获得了批准，但是有大量案件一直到9、10月份才获得初步审理结果，甚至还有少部分案件到目前2018年的最后一天，还没有获得初步的审理结果。

在目前4月6日所有案件就完成递件的情况下，移民局甚至都不能在2018年内对所有案件给出初步的审理结果，如果递交材料要延后到5月31日，7月31日，甚至更晚，在其他情况没有改善的情况下，移民局的审理结果更是遥遥无期了。

H1B抽签新规大问题之二：Cap Gap怎么算？

H1B原本开始的时间应当是10月1日，但是从去年以来，由于移民局的处理拖延，导致大量H1B无法准时在10月1日开始。其中影响最大的，自然就是留在美国境内等结果，使用Cap Gap的H1B雇员了。

关于Cap Gap是什么，详情可以参考宋和孟律师事务所早先的文章《从F1到H1B， 不知道Cap Gap怎么行》。简要说明一下，就是很多刚毕业的学生，利用OPT为雇主工作，但是OPT可能在4-10月间就过期了。现有的规定允许这些申请人延长OPT工作许可到当年的9月30日，这样可以正好和H1B的开始时间10月1日衔接上。

问题是，这个Cap Gap的规定，只是把这些学生的OPT工作许可延长到9月30日。当初规则的设立前提是，大部分的H1B申请会在10月1日前有最后结果。但是，这个前提环境在当前已经不存在了。比如今年就有大批Cap Gap的学生在10月1日前没有得到H1B的案件结果，处于一个没有工作许可的焦灼状态。对于雇主而言，是否保留职位继续等结果，还是干脆取消这个职位，也是一个艰难的决定。

抽签新规草案，除了在审理进度上，会加重Cap Gap学生没有工作许可的窘境外，还对如何证明Cap Gap的身份制造了不确定性。

在目前的规定下，一个学生要证明自己的Cap Gap身份，有两种方法。一个是在身份过期前，寄出H1B申请，凭借邮寄单据，可以证明身份延长到6月1日。比如，目前规定下，学生A的OPT在4月2日过期，其雇主为A递交的H1B在4月1日抵达移民局，于是学生A的OPT根据法规可以延长到6月1日，或者被拒之日，哪个在先以哪个为准。

但是，在新规草案里，学生A在4月2日前，基本无可能递交材料给移民局，没有邮寄单据证明，那么这个时候，学生A是否能够凭借抽上签的证明，或者“待定”的证明来获得自己的Cap Gap呢？这一点在新规草案中没有说明。

第二种方式证明Cap Gap ，则是在中签后，凭借移民局发放的收据（receipt notice），延长身份到9月30日。比如，学生B的OPT在6月1日过期，其雇主为A递交的H1B在4月1日抵达移民局。学生B的雇主于5月收到H1B的收据，凭借该收据可以延长OPT到9月30日，或者被拒之日，哪个在先以哪个为准。

但是，在新规草案中，学生B很有可能在6月1日前，尚未递出材料，更别提收到H1B的收据，那么这个时候，学生B是否能够凭借抽上签的证明，或者“待定”的证明来获得自己的Cap Gap呢？

这些和Cap Gap规定衔接上的细节处理，并非对新规草案的吹毛求疵，而是因为这些问题对于受影响的学生而言，可能有非常严重的移民法后果。这里必须要提及一下2018年8月9日，移民局开始执行的针对F,J,M学生的非法滞留新规定。详情可以参考宋和孟律师事务所早先的文章《F1学生小心移民局暗招：薛定谔的非法滞留》。根据这份规定，F/J/M身份者，从事违法身份行为的第二天开始起算非法滞留时间。

因此，上述抽签新规和学生身份Cap Gap的规定如果无法清楚衔接，那么很可能导致很多学生在不知情的情况下构成非法滞留。这个情况，是无论H1B雇主还是雇员一定都希望避免的。这也是宋和孟律师事务所在提交的评议中，着重指出和强调的一点。

H1B抽签新规实施障碍：违反现行法存风险，技术支持待确认

鉴于上面两大问题尚未得到解决，宋和孟律师事务所对于移民局贸然执行抽签新规持反对态度。那么，移民局在2019年执行这套新规定的可能性到底大吗？

首先，根据该新规草案内部自己划定的时间点计算，孟小洁律师提醒大家，2019年2月16日会是一个见分晓的重要时间点。因为新规草案表示，移民局会在递件开放前，至少留给公众14天的时间完成注册。所以，以4月1日为基准倒推，那就是最晚移民局应当在3月18日开放登记注册。新规草案又说，如果决定使用电子注册系统，那么移民局至少会在官网上提前30天通知公众。所以3月18日前的30天，就是2月16日。如果2019年要开放这套新系统，那么最晚我们应当会在2月16日看到移民局的公示。如果没有，那么2019年的H1B申请季至少就是照旧了。

此外，有部分法律同行在评议文章中也已经指出，这套新规草案有违反现行法律的嫌疑。一旦问世，可能会被质疑。[1] 虽然当前移民局已经出台了诸多饱受争议的规定，包括不少正在法院对簿公堂不带怕的。不过，如果 H1B的抽签法规执行以后，因为违反现行法律而有人诉诸法院，那么可能会暂停执行。

比如，现行的法律规定，移民局应当按照“申请递交的顺序”来接受案件。当前的做法虽然笨重老式，但是符合国会法律的要求。一旦采用电子注册登记的抽签系统，先抽签、再递交，有可能构成违反按“申请递交顺序”接收案件的现行法律要求。

此外，新规能够顺利执行的前提，是这个新系统能够顺利的运行，技术有保证。宋和孟律师事务所有幸曾在2017年9月参与过这套建设中的抽签系统的试运行，并提出了很多反馈意见，也看到目前的草案与当时设计的系统有差别，比如，取消了收集LCA案号这块。但是，系统是否已经准备就绪迎接大批量的注册，仍然是未知的。宋和孟律师事务所在评议中，也强烈建议在开放使用前，先公布测试版本收集意见，避免贸然行事造成更多资源浪费。

结语

这个草案暂时没有生效，将会收集公众意见到1月2日。如上文所指出，如果2019年H1B申请季要投入使用，最晚的公布时间是2019年2月16日。希望宋和孟律师事务所的上述分析，能够帮助2019年的申请人，更好理解抽签草案实施后可能造成的影响。有针对性地在评议期的尾巴上，递交自己的意见。

宋和孟律师事务所也会一如既往地关注动向，为各位带来深度解析。宋和孟律师事务所评议原文：DHS’s Proposed Registration Requirement for H-1B Petitions and Its Potential Adverse Impact on U.S. Employers and Prospective H-1B Employees.

祝各位新年快乐，申请顺利。

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[1] William A. Stock & Steven R. Miller, USCIS Proposes Rule to Select More U.S. Master’s Degree Holders in H-1B Lottery and Establish Electronic Pre-Filing Lottery for H-1Bs, Klasko Immigration Law Partners Blog (Dec. 4, 2018)