因疫情失业身份不保，一条救急的冷门规定

13Apr
2020

因疫情失业身份不保，一条救急的冷门规定

新冠疫情目前在全球蔓延，截止到今天发文时，美国的确诊病例已经超过50万。同时，由于新冠疫情引发的经济震荡也已经初现端倪，美国的失业人口显著增加。根据《财富》杂志最新的估计，失业率已经达到14.7%，仅4月4日一周就有660万人申请失业补助。[i] 与之形成鲜明对比的是，在新冠疫情席卷美国以前，美国的失业率只有3.5%。据《纽约邮报》预测，即使疫情控制后经济复苏，美国的失业率可能也将在6%-10%之间浮动，持续到2021年。[ii]

由于疫情导致的经济下滑势头，一些企业已经开始裁员或者大规模的停薪留职。虽然国会推出的CARES Act，会帮助符合条件的企业负担8周的工资支出，或许可以帮助部分小企业保住员工职位一段时间，但是8周之后的情况仍然不明朗。在目前情况下，宋和孟律师事务所已经接到不少雇主和雇员询问，如何处理持工作签的外国人在美身份。

新冠疫情下面临的一些临时变动，包括工作地点变化、工作时长变化，宋和孟律师事务所在之前的文章《新冠疫情下停工停学，各类留美身份注意事项》有所涉及，感兴趣的可以参考该文。但是，如果形势迟迟不见好转，随着时间的推移，发生被裁员却又无法立即找到愿意提交新的H1B申请的雇主的情况，在目前的情况下，是否外国雇员还有其他的方式继续留在美国找工作呢？

宋和孟律师事务所的孟小洁律师，今天在这里给大家介绍一条2017年初生效的冷门规定，关于“特殊情况”(compelling circumstances)下，部分人群可以申请工卡的规定。

哪些人可以申请“特殊情况”的工卡

该条规定于2016年底颁布，2017年1月17日起开始生效，是一套针对高技能职业移民规定的一部分，也是奥巴马离任前通过的最后一份重量级移民行政法规。当时宋和孟律师事务所也有撰文介绍过这套规定，请参见《总统交接之际，职业移民收获政策大礼包》。这套规定厘清了很多关于职业移民的模糊地带，比如，H1B失业后的宽限期到底有多久？现在大家所熟知的60天，就是在当年的这套规定中明确下来的，之前一直没有具体宽限期的规定，也就意味着失业即没有身份。这套规定里也增加了一些全新的利好消息。

比如，关于“特殊情况”下的工卡规定，也是在这套规定中首次提出。不过由于适用条件比较严格，所以实际申请的人数并不多。这类工卡的适用范围有以下限制：

• 首先，该工卡仅限于5类身份：E-3, H-1B, H-1B1, O-1, or L-1，值得注意的是，递交“特殊情况”工卡申请时，申请人需要仍然在以上有效身份内，包括宽限期（grace period）；
• 申请人有已经批准的EB1/2/3的I-140申请，注意，不包括EB4和EB5；
• 申请人所在的类别排期还没有排到（current）；
• 移民局认为申请人的情况属于“特殊情况”（compelling circumstances）

所以，这个规定主要适用的对象，是已经在绿卡排期过程中的外国工作者，如果是E-3, H-1B, H-1B1, O-1, or L-1身份，但是还没有开始绿卡申请，或者还没有到I-140批准的，那么尚不能申请。

到底什么是“特殊情况“，此次疫情是否算“特殊情况”？

上面的其他几个标准都是非常清晰，但是最后一条标准却让人非常困惑，到底什么是移民局所认为的“特殊情况”（compelling circumstances）呢？这里的“特殊情况”，也有翻译成“不可抗力”，有一定道理。因为这里的“特殊情况”，要求是外国雇员自己无法控制的情况。

移民局定义了四种可能的情况。虽然运用到实际情况时，大家可能仍有疑惑，但是至少向大家指明了方向。

首先，严重的疾病和受伤。在此，移民局给出的例子是，因为严重的疾病，必须要搬到美国的其他地区去接受治疗，所以无法在原雇主那里继续工作。到这里，可能读者就有疑问了，都严重疾病了，那还要工卡何用，还能工作吗？这里就要涉及到，这个工卡到底是个什么性质的东西。这是一个“停留许可”+“工作许可”。所以，如果一个人因为生病无法工作，但是身份又将要过期，那么至少这个工卡可以避免此申请人构成非法滞留。另外，还有可能可以帮助该申请人获得失业津贴及其他福利。当然，具体申领福利的情况，在当下还要考虑是否会引发“公共负担”的问题，以至于影响申请绿卡。但是，2017年的时候，由于公共负担规定和当前不同，所以当时这并不是问题。目前情况下，如果申请人因为被诊断为新冠接受治疗，无法上班，并且身份即将过期的，或可考虑这条。

其次，和雇主发生劳资纠纷，被雇主不正当报复。比如雇主违反劳动法规定或者H1B的条件，未支付员工薪酬，员工和雇主因此闹到劳工部，雇主因此将员工解雇，员工进而失去上面的5类工作身份的，也可能符合“特殊情况”。但是，需要注意的是，移民局并不认为所有的劳资纠纷都是“特殊情况”，基本限于雇主有明显违法行为的，所以需要具体情况具体分析。

第三，其他对申请人有重大伤害的情况。孟小洁律师认为，这也是目前疫情下，最可能适用大部分人的情形。移民局在这条下，举了两个例子：
• 该外国雇员在美国高科技行业，积累了多年的行业相关经验，该美国企业意外倒闭，而自己的母国在该领域并没有充分发展的，比如核能源、航空航天或者人工智能领域；
• 该外国雇员和家人，如果回到国籍所在国有重大困难的

移民局对于这两个例子的点评是，仅仅失业不足以被认定为这里的“特殊情况”，但是失业是一个考虑的因素，需要结合其他因素来认定。孟小洁律师认为，以目前疫情的发展情况，如果此时失业，那么满足这条的可能性是比较大的。每个人的情况不同，评估个案还请联系律师分析。

第四，对雇主的正常经营有重大影响。这个可能很多读者又会有点难理解了，不都是已经在E-3, H-1B, H-1B1, O-1, or L-1身份里面了，雇主给延期不就好了，为什么要改申请工卡呢？移民局这里有给了两个例子，或许可以帮助大家理解一些雇主“不得已”的情形：

• 原本是L1身份给美国雇主工作的，但是雇主被其他公司收购，公司被兼并收购后，不在符合L1关联关系要求的，并且H1B当年名额已经用尽，无法转换成其他H1B工作签证的；
• H1B雇员原本为不受名额限制的非营利机构工作，但是因为资金问题，非营利机构变成营利机构，雇员受到名额限制，但是又没有抽上签的。

如果以上这些情形中，能够证明该外国雇员对于公司而言非常重要，那么也是可以申请“特殊时期”工卡的。

此外，移民局对于已经获批“国家利益豁免”(National Interest Waiver)的申请人，做出了特殊规定，表示这类申请人，自动满足“特殊时期”的要求。

“特殊情况”工卡利弊分析：不能直接境内调整身份

看了以上的分析后，很多绿卡排期中的申请人，可能会感觉这个工卡特别好，甚至考虑说，是否H1B失业后应当优先申请这个“特殊时期”工卡，而不再需要新雇主给申请H1B了呢？

孟小洁律师提醒各位，并非如此。上面提到了，这个工卡的性质，是“停留许可”+“工作许可”，它不是一个能叫得上名的身份，因为它压根儿就不是一个身份。

由于不是一个“合法身份”，所以申请人并不能在美国境内，从这张工卡直接转成其他身份，甚至不能通过递交I-485表格在美国境内调整身份成永久居民。

可能有读者被这个突然其来的坏消息惊得措手不及，这些人不都是在等待绿卡过程中的人么？都不能转换成绿卡的话，那还有什么意义？

这是一个很好的问题，其实当初该规定发布的时候，这一点也受到很多诟病。这也是为什么2017年以来，这条规定如此“冷门”的原因。

但是，大家要注意，规定禁止的只是“直接”转换，也就是说，申请人还是可以选择中途通过领馆程序，申请这5类签证回到美国，从而实现调整身份，或者干脆通过领馆程序申请移民签证入境。

结论：非常时期的非常手段

由于这个工卡不能直接在境内转换或者调整身份的限制，所以一直不受大家的欢迎。以往有客户问起，孟小洁律师并不建议大家使用。但是，目前是一个非常时期，孟小洁律师认为，由于目前以下几个非常因素的限制，使得这条“冷门”规定相比以往更有价值：

• 美国驻外使领馆取消大部分移民和非移民类的签证面试
• 美国对过去14天在英国、爱尔兰、欧洲26国、中国停留的外国人禁止入境
• 移民局暂停所有I-129和I-140的加急服务

这意味着，如果是E-3, H-1B, H-1B1, O-1, or L-1身份的外国雇员，一旦失业后，如果不能在宽限期60天内提交新雇主的申请并顺利通过（由于没有加急，几乎不可能短时间获批），一旦身份延期被拒，那么就将积累非法滞留，并且一旦离境，很可能因为领馆未恢复工作而无法取得签证回到美国。

所以，这条冷门的工卡规定，主要的作用是，暂时帮助申请人渡过目前的身份和工卡难关。孟小洁律师建议，申请人应当仍然和雇主联系商议，尽快向移民局提交工作申请，一旦领馆恢复工作后，可以通过工作签证回美；如果之前是雇主递交的I-140，应当尽快通过新雇主开始绿卡申请，保证绿卡的正常进程。。

这张工卡有效期一年，可延期，也给家人同样的工作许可。

宋和孟律师事务所祝大家都能平安度过疫情，以及疫情下的经济危机。

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[1] https://fortune.com/2020/04/09/ureal-unemployment-rate-jobless-claims-this-week/

[1] https://nypost.com/2020/04/10/us-can-expect-6-percent-unemployment-rate-through-2021-economists/